quarta-feira, 13 de abril de 2016

IGUALDADE - UM DIREITO HUMANO CONSTITUCIONAL *
                                  (José Nildo Alves Cardoso)

A formação do Estado Democrático de Direito ocorreu paulatinamente com o desenvolvimento das nações e dos povos. Os direitos não foram instituídos repentinamente, pois as relações humanas são demasiadamente complexas para estimularem a criação repentina de um amontoado de palavras formadoras de uma regra.
Refletir sobre o ser humano deve preceder à reflexão acerca do Direito. O ser humano é um animal dotado de racionalidade e com capacidade de viver suas emoções e saciar suas necessidades por intermédio da sociedade. O ser humano tem como característica fundamental a dignidade, ou seja, o grau de atendimento de suas necessidades. Nas palavras da professora Flávia Piovesan (2007):
Para que uma pessoa, desde sua infância, possa viver, crescer e desenvolver suas potencialidades decentemente, ela precisa de adequada saúde, alimentação, educação, moradia, afeto; precisa também de liberdade para fazer suas opções profissionais, religiosas, políticas, afetivas, etc. Esse conjunto de necessidades e capacidades nada mais é do que o conteúdo dos direitos humanos, reconhecidos, por essa razão, como princípios e direitos fundamentais na Constituição Brasileira. (PIOVESAN, 2007, p. 39)
A dignidade da pessoa humana é a regra-matriz que deve nortear a interpretação e aplicação das normas, especialmente da Constituição Federal, bem como a atuação de todos os poderes públicos, por intermédio de seus agentes e órgãos. É decorrente da dignidade da pessoa humana que o direito surge e evolui no meio social.
A concepção do direito é inerente à pessoa humana. Sem o ser humano, não há que se falar em sociedade, história, entre outras ciências. Neste passo, o ser humano é considerado um ser eminentemente social, incluído na polis, lugar onde busca a realização plena de seus desejos e necessidades.
Na evolução histórica das relações humanas foi desenvolvido um conjunto de instituições e institutos visando consolidar o respeito à dignidade humana, sendo estabelecidos direitos fundamentais, que por sua vez sofreram ampliações e transformações.
No decorrer do tempo, e conforme a concepção jus filosófica, diversas expressões foram usadas para designar direitos fundamentais, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do ser humano. Estas expressões foram traçadas por diversas concepções, a seguir expostas.
Os Direitos Humanos podem ser entendidos como direitos naturais, que se inscrevem na natureza humana, portanto, possui uma concepção naturalista, não exigindo sua consensualização, mas tão somente seu reconhecimento e proteção (CARBONARI, 2008, p. 35).
Tais direitos também podem ser compreendidos pela filosofia cristã que entende o ser humano como criatura divina e por isto o ser divino apresenta certas regras que não podem ser modificadas pelos seres humanos. Na elucidação de Carbonari (2008, p. 35): “É Deus que, por sua graça, concede ao ser humano as regras de sua vida. O direito divino está acima de todo o direito que possa vir a ser construído pelos seres humanos”.
E ainda, na concepção naturalista da filosofia moderna, na qual o ser humano, antes de ser social, é um indivíduo com garantias fundamentais inerentes que se associa não por compulsão natural, mas por necessidade. Por isto, o direito estabelecido no contexto social tem como limite o direito individual. Enquanto que na concepção liberal, os Direitos Humanos são entendidos como garantia das liberdades fundamentais, no qual o indivíduo é agente da liberdade, em uma sociedade sob determinadas regras de convivência onde existe igualdade formal de todos perante a lei, a maioria prevalece e há uma notória divisão entre o público e o privado (CARBONARI, 2008, p. 36).
Há ainda a concepção positivista dos Direitos Humanos, na qual somente se considera direitos àqueles previstos expressamente no ordenamento jurídico, com conhecimento prévio de todos e força vinculativa. Jamais seriam exigíveis se não fossem incorporados na legislação com a rubrica de direitos fundamentais.
Por fim, na concepção histórica e crítica, os Direitos Humanos são entendidos como construção histórica marcada pelas contradições da realidade social. O direito deixa de ser uma ciência pura e passa a integrar-se à realidade multifacetada dos cidadãos. E tem como objetivo a busca da realização das condições para que a dignidade seja efetiva, sendo reconhecida com valor universal. Neste caso, “a dignidade é a construção de reconhecimento e, portanto, luta permanente contra a exploração, o domínio, a vitimização, a exclusão“ (PIOVESAN, 2007, p. 36-37), onde cada ser humano é visto como sujeito moral, jurídico, político e social.
Existe um considerável e inacabável número de direitos expressos no ordenamento jurídico, cujo fundamento é garantir as condições mínimas para a existência digna do ser humano na sociedade, sem qualquer distinção.
Sucintamente, na modernidade os Direitos Humanos são entendidos como aqueles direitos fundamentais que o ser humano possui para viver com dignidade, pelo simples fato de possuir natureza humana. Não são direitos concedidos pelo poder, mas direitos que a sociedade política deve garantir a sociedade civil.
No presente trabalho, adote-se o termo Direitos Humanos, vez que é uma expressão cunhada pela Organização das Nações Unidas - ONU, e com certa universalidade no mundo contemporâneo, sem alteração da carga valorativa no seu núcleo central.
Na experiência brasileira, em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 (CF 88) apresenta no seu Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, uma relação de direitos e garantias individuais e coletivos, de direitos sociais, de direitos de nacionalidade e de direitos políticos. As garantias significam o direito do cidadão de exigir dos poderes públicos a proteção de seus direitos e o reconhecimento de processos para tanto (CANOTINHO, 2000, p. 396).
A lista dos direitos fundamentais constitucionais brasileiros inicia-se pelo direito à vida, que se confunde com a dignidade da pessoa humana, mas que juntos formam o núcleo essencial de todos os demais direitos.
Em nossa Constituição Federal utiliza-se o termo direitos fundamentais com maior predominância, mas também a utilização do termo Direitos Humanos na qualidade de princípio (art. 4º).
Para a compreensão de direitos individuais, eles são apresentados pelo Professor José Afonso da Silva (1996) como “direitos fundamentais do ser humano-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado” (SILVA, 1996, p.188). A efetivação deste direito requer do Estado condutas omissivas, ou seja, basta a não intervenção na esfera privada conforme descrito no artigo 5º da Constituição Federal. De certo, os deveres prescritos neste artigo destinam-se mais ao Poder Público e seus agentes do que aos indivíduos particulares.
É assim que o direito à igualdade também figura entre os direitos fundamentais, ao Estado um dever. Aprofundando sobre o tema, discorreu a professora Flávia Piovesan (2007):
A igualdade constitui o signo fundamental de uma democracia republicana, uma vez que ela não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Em uma democracia (governo do povo), a coisa pública (res public), o estado, devem estar a serviço do bem comum, que são os direitos humanos, cujo fundamento é justamente a igualdade de todos os seres humanos em sua comum condição de pessoa. (...) Nenhum governo em uma democracia republicana será legítimo se não mostrar igual respeito e cuidado quanto ao destino de todos os cidadãos (PIOVESAN, 2007, p. 44).

Ainda no mesmo raciocínio, a Constituição da República dispõe no artigo 3º e seus quatro incisos, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; a) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; b) a garantia do desenvolvimento nacional; c) a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; d) a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Como princípios programáticos da atividade econômica nacional, o artigo 170, incisos VII e VIII da Constituição, repetem que a justiça social só está assegurada se respeitados, dentre outros; a) a redução das desigualdades regionais e sociais; b) a busca do pleno emprego.
No art. 5º, em 77 incisos, elenca os direitos e deveres individuais e coletivos afirmando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Portanto o legislador constituinte de 1988 não se limitou a estabelecer a isonomia, a começar pelo princípio da igualdade formal contido no caput do art. 5º que dispõe: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”, porém desde o seu preâmbulo dá sentido á igualdade material quando acentua a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, como diz Alexandre de Morais (1999; p.45-46).

Assim o preâmbulo da Constituição Federal consiste numa proclamação de princípios, que consagra os direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade, a diversidade e a justiça como valores supremos.

* TEXTO retirado da monografia de Trabalho de Conclusão de Curso - Direito Constitucional e Administrativo  - EPD - "IGUALDADE NA DIVERSIDADE: A DISCRIMINAÇÃO POSITIVA NA PROTEÇÃO DAS MINÓRIAS" do professor e advogado José Nildo.

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